ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной сторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
дело № А40-103922/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2019 года
Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи: Кузнецовой Е.Е.,
Судей: Бодровой Е.В., Семикиной О.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца и Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2019 г. (резолютивная часть от 31.01.2019 г.) по делу № А40-103922/18, принятое судьей Титовой Е.В., по иску ООО “ОТК-ГРУПП” (ОГРН 1157746692840) к ООО “КУНЦЕВОСТРОЙИНВЕСТ” (ОГРН 1047796458797) о взыскании, и по встречному иску о взыскании, при участии в судебном заседании:
от истца: Пашков Р.В. по доверенности от 05.12.2018,
от ответчика: Цыганов В.Ф. по доверенности от 03.09.2018
У С Т А Н О В И Л:
ООО “ОТК-ГРУПП” (Подрядчик) предъявило ООО “КУНЦЕВОСТРОЙИНВЕСТ” (Заказчик) иск о взыскании 4 704 482, 96 руб. задолженности по договору подряда № КСИ-ДТ-6.17 от 28.04.2017, 1 086 186, 88 руб. договорной неустойки, 187 189, 10 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, 458 281, 59 руб. убытков по оплате кредитов, 206 074, 97 руб. стоимости работ по дефектовочным актам, 128 000 руб. стоимости товаров.
Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 3 776 200 руб. расходов на устранение недостатков и 1 130 583 руб. 15 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 31.01.2019 г., изготовленным в полном объеме 18.02.2019 г. первоначальные исковые требования удовлетворены частично.
Суд взыскал с ООО “КУНЦЕВОСТРОЙИНВЕСТ” в пользу ООО “ОТК-ГРУПП” задолженность в размере 4 704 482, 96 руб., неустойку в размере 809 545, 59 руб., а также расходы по госпошлине в размере 47 982, 24 руб.
В удовлетворении встречного иска отказано.
Не согласившись с решением, Истец и Ответчик подали апелляционные жалобы.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Ответчика; Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, возражал по доводам жалобы Истца.
Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащими оставлению без изменения.
Установлено, что 28.04.2017 между ООО «КСИ» (Заказчик) и ООО «ОТК- ГРУПП» (Подрядчик) был заключен договор подряда № КСИ-ДТ-6.17 от 28.04.2017 (далее – договор), по условиям которого Заказчик поручает Подрядчику, а Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по изготовлению и монтажу (включая поставку) светопрозрачных конструкций (витражи, входные двери, оконные и балконные блоки, остекление лоджий)) на Объекте Жилой комплекс по адресу: г. Москва, ул. Гришина, вл.16, стр.1 (далее также – Работы) в соответствии с утвержденной Проектной документацией, действующими на момент выполнения и сдачи-приемки результата Работ строительными нормами и правилами, а также условиями договора, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы в соответствии с условиями договора).
В соответствии с п. 2.1.1. договора, светопрозрачные конструкции должны соответствовать требованиям, изложенным в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью Договора. Спецификации должны содержать в том числе описание, наименование, количество и технические характеристики светопрозрачных конструкций.
Согласно п. 2.2. договора, выполнение работ производится в соответствии с переданной Подрядчику Рабочей и проектной документацией (в том числе измененной или дополнительной), требованиями законодательства, действующего на территории Российской Федерации и Московской области, в том числе действующими правовыми и техническими нормами (СНиП, ГОСТ, СанПиН, ППб, НПб и пр.), условиями настоящего договора, расчетом сметной стоимости СМР (Приложение № 2), Графиком производства работ (Приложение № 1) и Техническим заданием (Приложение № 3).
Общая стоимость Работ по договору определена на основании Расчета сметной стоимости СМР (Приложение № 2 к договору), составляет сумму в размере 15 121 311 руб. и является твердой и окончательной (п. 4 договора).
Заказчик в срок не позднее 5 рабочих дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) производит оплату выполненных работ на основании выставленного счета с зачетом удержания суммы резерва качества.
В соответствии с п. 10.8. договора, при нарушении Заказчиком сроков оплаты Работы Подрядчик вправе требовать от Заказчика уплаты неустойки в размере 0,1 % от невыплаченной суммы за каждый день просрочки.
Во исполнение условий договора истец выполнил работы, поименованные в т.ч. в составленных им в одностороннем порядке Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 5 от 20.10.2017 на сумму 2 922 466, 58 руб. (2 922 466, 58 – 5% = 2 776 343, 25 руб.); № 6 от 09.11.2017 на сумму 1 686 409 руб. (686 409 – 5% = 1 602 088,55 руб.); №7 от 04.12.2017 на сумму 343 211, 75 руб. (343 211,75 – 5% = 326 051, 16 руб.).
Указанные документы направлены истцом в адрес ответчика 20.10.2017 г., 09.11.2017г. и 04.12.2017г. соответственно, а также необходимые документы для оплаты работ, которые были получены Заказчиком, что не оспаривается последним.
Однако мотивированных письменных возражений с указанием причин отказа от их подписания заказчик подрядчику не направил.
В силу чего на основании ст. 753 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ в настоящем деле на заказчике лежит обязанность доказать то, что односторонние Акты КС-2 № 5 от 20.10.2017, № 6 от 09.11.2017, №7 от 04.12.2017, составленные подрядчиком, содержали не соответствующие действительности сведения, и(или) по иным основаниям не подлежали принятию и оплате.
Однако заказчиком таких доказательств не представлено.
Следовательно, у заказчика возникла обязанность оплатить работу полной стоимостью, удостоверенной в т.ч. односторонними Актами КС-2 № 5 от 20.10.2017, № 6 от 09.11.2017, №7 от 04.12.2017.
Согласно письму Мосгостройнадзора от 13.12.2018 разрешение на ввод объекта строительства в эксплуатацию выдано 29.12.2017. Кроме того, как следует из письма Мосгостройнадзора от 20.12.2018, для получения разрешения на ввод в эксплуатацию представлены все необходимые документы, предусмотренные законодательством.
Установлено, что обязанность по оплате заказчиком надлежащим образом не выполнена; непогашенной осталась задолженность в размере 4 704 482, 96 руб.
Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик не представил, доводы истца о нарушении сроков оплаты за выполненные истцом работы документально не опроверг.
Поскольку требование истца об уплате основного долга, ответчиком добровольно не удовлетворено, задолженность в размере 4 704 482, 96 руб., неустойка в размере 809 545, 59 руб. подлежат присуждению ко взысканию с него на основании ст.ст. 309, 310, 702, 711 ГК РФ в судебном порядке.
Вместе с тем, не имеется правовых оснований для удовлетворения требований ООО «ОТК-ГРУПП» в части взыскания 458 281, 59 руб. убытков по оплате кредитов, 206 074, 97 руб. стоимости работ по дефектовочным актам, 128 000 руб. стоимости товаров.
В обоснование указанного требования ООО «ОТК-ГРУПП» ссылается на то, что вследствие ненадлежащего исполнения ООО «КСИ» обязательств по договору им понесены убытки в связи с необходимостью заключения договора подряда с иной организацией для устранения недостатков работ, оплаты кредитов, стоимости товаров.
Между тем, несение таких расходов и их размер ООО «ОТК-ГРУПП» документально не подтверждено и не доказано.
Согласно ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
В силу п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 ст.15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.
Для наступления ответственности, установленной правилами названной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.
При этом для взыскания убытков, лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать весь указанный фактический состав. Отсутствие хотя бы одного из условий ответственности не влечет удовлетворение иска.
Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.
Таким образом, как следует из положений приведенной нормы права, на истце лежит бремя доказывания факта возникновения в его имущественной сфере убытков в заявленном размере и наличия причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору и возникновением убытков.
Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, установил, что истец не представил доказательства, подтверждающие обоснованность заявленных требований в соответствии с указанными нормами закона. По заявленному предмету и основанию иска истец не доказал наличие вины ответчика в причинении убытков истцу, а также размер убытков.
Учитывая изложенное, требования ООО «ОТК-ГРУПП» о взыскании с ООО «КСИ» 458 281, 59 руб. убытков по оплате кредитов, 206 074, 97 руб. стоимости работ по дефектовочным актам, 128 000 руб. стоимости товаров не обоснованы и документально не подтверждены.
Кроме того, не имеется правовых оснований для удовлетворения требований ООО «ОТК- ГРУПП» о взыскании с ООО «КСИ» процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 22.09.2017 по 03.05.2018 в размере 187 189 руб. 10 коп.
Установлено, что за указанный период (с 22.09.2017 по 03.05.2018) ООО «ОТК-ГРУПП» ответчику начислена неустойка.
Между тем, исходя из общих принципов Гражданского кодекса Российской Федерации, за одно и то же правонарушение не могут применяться одновременно две меры гражданско-правовой ответственности. Поэтому взыскание с ООО «КСИ» одновременно неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами следует признать неправомерным.
Так, согласно п. 6 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 “О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами” в денежных обязательствах, возникших из договоров, в частности, предусматривающих обязанность должника произвести оплату товаров, работ или услуг либо уплатить полученные на условиях возврата денежные средства, на просроченную уплатой сумму подлежат начислению проценты на основании статьи 395 Кодекса.
Законом либо соглашением сторон может быть предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства. В подобных случаях суду следует исходить из того, что кредитор вправе предъявить требование о применении одной из этих мер, не доказывая факта и размера убытков, понесенных им при неисполнении денежного обязательства, если иное прямо не предусмотрено законом или договором.
В связи с изложенным требования по первоначальному иску в части взыскания процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ удовлетворению не подлежат.
Доводы апелляционной жалобы ООО “ОТК-ГРУПП” повторяют доводы искового заявления, изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется
Кроме того, Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 3 776 200 руб. расходов на устранение недостатков и 1 130 583 руб. 15 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).
С учетом положений ст.ст. 405, 406 ГК РФ Подрядчик не считается просрочившим вследствие допущенной Заказчиком просрочки, следовательно, последний не вправе требовать выплату пени и штрафа.
Согласно п. 2 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Согласно п.1 ст.401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Согласно п. 3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.
Согласно п.1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.
В соответствии с п.1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.
В соответствии с п.2 ст. 718 ГК РФ в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.
В соответствии с п.3 ст. 328 ГК РФ ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.
В соответствии с ч. 2 ст.759 ГК РФ подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.
Не предоставление Подрядчику неоднократно запрашиваемых им документов и исходных данных (ч.1 ст.759 ГК РФ), а также несвоевременное выполнение Заказчиком обязательств по содействию в предоставлении строительной площадки привело к несвоевременному выполнению Подрядчиком обязательств в полном объеме. Сдвиг сроков выполнения работ по договору произошел не по вине Подрядчика.
Соответственно, согласно части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Таким образом, у ООО «КСИ» отсутствуют какие-либо основания для взыскания с ООО «ОТК-ГРУПП» неустойки.
Учитывая изложенное, ООО «КСИ» не доказан факт неисполнения и/или ненадлежащего исполнения ООО «ОТК-ГРУПП» принятых на себя обязательств по договору, не обоснован период просрочки, в противоречие п.1 ст.401 ГК РФ не доказан факт наличия вины ООО «ОТК-ГРУПП» в форме умысла или неосторожности, при котором возможно привлечение к ответственности.
Суд апелляционной инстанции также считает, что судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречных требований в части взыскания затрат на устранение силами третьего лица на сумму 3 776 200,00 руб., поскольку указанные недостатки признаны судом не гарантийными, оснований для их устранения ответчиком по первоначальному иску, судом не установлено.
Кроме этого, из представленных истцом по встречному исковому заявлению документов не следует, что работы, выполненные третьим лицом, аналогичны работам, выполненным ответчиком по встречному иску.
Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных встречных исковых требований.
Довод ответчика о том, что суд проигнорировал заявление ответчика о снижении неустойки, подлежит отклонению, исходя из следующего.
Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.
В пункте 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что, заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Из материалов дела следует, что соответствующее заявление о снижении размера неустойки было сделано ответчиком в суде первой инстанции со ссылкой на несоразмерность последствиям нарушения обязательства.
Указанный довод ответчика, а также довод, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что «суд проигнорировал заявление ответчика о снижении неустойки», признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку данные обстоятельства сами по себе (при отсутствии документального обоснования) не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.
Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.
В связи с этим, у суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для применения нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Ссылка Ответчика на дефектовочный акт №3 от 14.03.2018г. не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку недостатки, указанные в дефектовочном акте №3 от 14.03.2018 г. не являются гарантийными случаями, в силу того что, на момент сдачи дома в эксплуатацию они отсутствовали (без этого дом не мог бы быть принят в эксплуатацию 29.12.2017 г.) и Истец представил в дело, в частности, письмо №1802/22/2 от 22 февраля 2018 года, где зафиксированы повреждения изделий вследствие механического воздействия.
Довод ответчика о том, что суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, на основании следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.
На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.
Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. В данном случае, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции оценил имеющиеся в деле доказательства и пришел к обоснованному выводу об отсутствии процессуальной необходимости для назначения судебной экспертизы.
Кроме того, ответчиком не были представлены в суд первой инстанции кандидатуры экспертов и сведения об их образовании и опыте работы; письменного согласия экспертов на проведение экспертизы с указанием стоимости и сроков; ответчиком не были внесены денежные средства в оплату экспертизы на депозитный счет суда.
Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.
Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2019г. (резолютивная часть от 31.01.2019 г.) по делу № А40-103922/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова
Судьи О.Н. Семикина
Е.В. Бодрова